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　　近一时期以来，人们对我国《计算机软件保护条例》规定的法律责任，特别是对所谓“终端用户的法律责任”颇为关注。人们不但讨论在实践中何谓侵害软件著作权的行为，而且讨论我国软件知识产权保护政策的 宏观走向，以至如何应对入世保障我国经济安全、保护软件用户权益和发展我国享有自主知识产权的计算机软件业的重要问题。

　　讨论中有代表性的观一种点，认为新的《计算机软件保护条例》实施之日即从2002年元旦，我国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理 使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例的起草者不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个 人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。中国的软件著作权保护已经达到了超世界水平。对于这一翻天覆地的变化，所有 的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询：这一变化的根据和理由何在？这种观点认为我国的软件保护超过日本等国 家以及我国台湾对计算机软件的保护，超越了trips协议所要求保护的义务[2]。

　　 讨论中另一种观点认为，计算机软件终端用户使用盗版软件，是盗版屡禁不止的根源，是最终用户使盗版软件有了广阔的市场。新颁布的《计算机软件保护条 例》对最终用户法律责任的规定，并不清晰。应当明确规定最终用户使用盗版应当承担法律责任，才符合国际的通例和trips协议的要求。

　　 到底应当如何理解我国《计算机软件保护条例》规定的关于软件的合理使用、最终用户的确切定义和法律责任，以及所有公民法人其他民事主体涉及软件应承担何种法律义务和责任，都是实施我国著作权法和《计算机软件保护条例》亟待研究解决的问题。

　　 一、关于软件保护条例对法律责任的规定

　　 《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定主要集中在该条例第四章法律责任。但在其他章节条文也有相关规定。在法 律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类 叙述如下：

　　 （一）涉及认定违法侵权行为的法律责任

　　 知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了 各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也是如此。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得 宽泛、抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。

　　 条例第二十三条规定， 除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

　　 （一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；

　　 （二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；

　　 （三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；

　　 （四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；

　　 （五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；

　　 （六）其他侵犯软件著作权的行为。

　　 第二十四条规定， 除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影 响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚 款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的 规定，依法追究刑事责任：

　　 （一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

　　 （二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；

　　 （三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；

　　 （四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；

　　 （五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

　　 有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可 以并处5万元以下的罚款。计算机软件保护条例第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利 益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。条例规定中的损害社会公共利益，在实践中还要有个便于操作的标准。

　　 （二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

　　 所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三 个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软 件来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人 的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租 者的法律责任。

　　 《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其 发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品 的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品 的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法 律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵 权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担。按照这些新的法律规定，当行为人所出版等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版等的作品有合法授权或者合法来 源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权权人的合法权益具有十分重要的意义。

　　 （三）涉及复制品持有人的法律责任

　　 计算机软件保护条例第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争 议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制 品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个 问题：

　　 1、关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有 占有、携带、拥有等软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算 机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。我们认为第二种观点更符合条例规定的本意，法律 和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将 软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为 储藏、运输者未运行软件复制品而逃脱了法律责任的承担。

　　 计算机软件保护条例在条例的第十六条，使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义？合法软件复制品所有 人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予、许可正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要 宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比 如借他人软件复制品使用运行，使用单位正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。

　　 2、关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有 人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运 行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏乎大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有 人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的 持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法 律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担 了停止使用、销毁的民事责任。

　　 （四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任。

　　所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法 和计算机软件保护条例的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利： （一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给 他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的 修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

　　 概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即 为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法 复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁； 三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人 民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。

　　 （五）涉及软件开发法律责任的例外规定

　　 软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著 作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了 软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权 的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽[3] 。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原 理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给 予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”应当说，软件条例的这 一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。

　　 二、  关于计算机软件最终用户及其法律责任

　　 关于计算机软件最终用户及其法律责任不同观点的争论，不是现在才发生的。自1991年原软件保护条例颁布实施后就已经出现了。实际上，在软件条例起 草中对所谓“最终用户”、“临时复制”等问题就颇有争论，理论研究不够，在条例起草中有意回避了一些问题。在软件条例实施的11年中，以及在新软件条例公 布实施后，知识产权界和各有关部门召开了多次研讨会，争论都很激烈。2002年初以来，在上海和北京分别由上海《法学》杂志社、中国律师协会知识产权专业 委员会召开了两个新软件条例实施的研讨会，对软件条例实施的众多实务问题进行了研讨。最终用户的问题，又当然成为关注的焦点。同时，上海大学教授寿步发表 了四篇文章[4]，寿步、方兴东和王俊秀又出版了《我呼吁——入世后中国首次立法论战》[5]，将关于对我国计算机软件保护立法和法律实施中争论的问题提 到了社会各界和广大群众面前。《计算机软件保护条例》已经颁布实施了，立法者今后还可以在听取各方面意见的基础上根据实际需要进行修改。但作为实施著作权 法和软件保护条例的人民法院来说，如何正确实施著作权法和软件保护条例，如何更正确地体现法律和行政法规的立法精神，在执法中更清晰地界定所遇到的各种不 同的具体情形，公正、合理地平衡各个民事主体正当权益和社会公共利益的关系，实在是对人民法院知识产权审判工作的考验和检验之一。

　　 最高人民法院民事审判第三庭近一、二年来，对计算机软件侵权纠纷案件的审理情况和若干法律实施的法律问题进行了调查研究，并提出了适用法律的一些意 见[6]。新的《计算机软件保护条例》在修改过程中，最高法院民三庭也提出了修改意见。该条例颁布后，民三庭的法官们就适用法律问题认真开展了研究，并筹 划起草有关的最高人民法院司法解释。其中最为突出重要的问题，就是有关软件最终用户及其法律责任问题。

　　 涉及计算机软件最终用户的法律问题主要包括对最终用户的理解以及根据最终用户的不同情况所应当承担的法律责任等。

　　 （一）关于计算机软件最终用户的定义

　　 计算机软件作品不同于一般文字作品，不是供人们来阅读，而供人们通过计算机等设备来运行使用。所以，所有运行使用计算机软件者都属于计算机软件最终 用户。当然，软件用户中包括不同的民事主体，自然人、法人、其他组织等都可以成为软件的最终用户。最终用户与计算机软件开发者、经销者相区别；最终用户与 其他涉及软件民事主体最突出的区别是软件最终用户通过计算机等设备运行使用该计算机软件。一般说来，软件的最终用户所运行使用的软件都应当是正版的软件作 品。但从我国软件开发、经销、进口等各环节和使用市场状况，以及国际软件生产销售商分享我国市场的策略等情况看，大到我国软件业和软件市场的起步、发展， 小到软件最终用户的情况，都具有与其他国家不同的特点。如果仅从计算机软件最终用户在应承担法律义务以及随之而来的法律责任角度来分析，有这样几种观点来 界定最终用户的定义与分类：

　　 第一种观点认为，就行为人所使用运行的软件是否获得合法授权为标准，分为合法的软件最终用户和非法的软件最终用户，他们共同点是都使用运行了某种计算机软件；

　　 第二种观点认为，法律意义上的计算机软件用户都应当是获得权利人授权许可的合法用户，也就是软件保护条例规定的软件合法复制品的所有人，或者是取得授权许可的软件使用者。他们与权利人之间建立了许可使用的合同关系。

　　 第三种观点认为，根据计算机软件保护条例规定的精神和我国计算机软件开发、销售和使用消费的实际状况，计算机软件最终用户可以分为合法的最终用户、 善意的非法最终用户和非法的最终用户。将计算机软件最终用户分为上述三类，便于根据不同的用户情况区别他们不同的法律义务和应当适用不同的法律责任，实事 求是地处理纠纷。合法的最终用户和非法的最终用户的含义不难理解，同第一和第二种观点的分类标准和理由相同。其中非法的最终用户，包括使用盗版的用户、违 反约定超范围使用正版软件的用户等。所谓善意的非法最终用户，是指符合《计算机软件保护条例》第三十条规定的软件最终用户，即不知道也没有合理理由应当知 道所使用软件是侵权复制品的软件“持有人”。某一特定软件的善意的非法最终用户不同于购买盗版软件运行使用的最终用户。善意的非法最终用户的构成要件有三 个，一是持有（获得）且运行使用盗版或者未经许可的计算机软件；二是不知道也没有合理理由应当知道所持有使用的软件为侵权复制品；三是对避免使用非法软件 尽到了一定的注意义务。尽到一定注意义务，是指对购买等取得计算机软件时对该软件的版权问题持慎重态度，按一般要求，可以避免获得和运行使用未经授权的计 算机软件。比如到合法经营有声誉的计算机软件销售商店以合理价格购买了著作权有瑕疵的软件使用等等。

　　 值得注意的是，计算机软件最终用户还有一种很重要的分类，即是以运行使用计算机软件的性质为经营性或称商业性还是非经营或非商业性为标准分为经营性 最终用户和非经营性最终用户两类。这种分类对于准确适用著作权法和计算机软件保护条例十分重要。有的同志主张将最终用户分为单位与个人，单位追究版权责 任，个人不追究版权责任。实际上在市场经济多元化、多类形主体并存的情况下，单纯以单位与个人分类并以此与法律责任挂钩，并不是十分妥当的。

　　 笔者认为上述对最终用户的第三种分类方法以及以经营性、非经营性来分类的方法，更符合实际情况，并且也好分别界定不同情况最终用户的法律责任。对适用著作权法和《计算机软件保护条例》的各项规定具有意义。

　　 （二）关于计算机软件最终用户的法律责任

　　 在科学界定软件最终用户的基础上，根据软件保护条例的规定，计算机软件最终用户的法律责任有以下几种：

　　 1、合法最终用户的法律责任。涉及合法最终用户的法律责任可以分为一般的法律责任和特殊的法律责任。计算机软件的著作权也应当属于绝对权的一种，任 何民事主体均有义务予以尊重不得侵犯。因此，对一般民事主体构成侵权都应当承担的法律责任，在同样条件下，条例规定义务合法最终用户也必须遵守，违反义务 的法律责任合法最终用户也必须承担。

　　 《计算机软件保护条例》第四章第二十三条、第二十四条规定的法律责任，任何民事主体构成侵权都是应当承担的，对合法的最终用户也毫无例外，随意条例第二十三条、第二十四条规定法律责任，相对于条例对合法最终用的特使规定，应当称为合法最终用户一般的法律责任。

　　 该条例第十六条专门为合法最终用户设置了一些专门的法定义务以及违反义务的法律责任。应当称为合法最终用户特殊的法律责任。

　　 软件条例第十六条规定的，软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防 止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为 了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改 后的软件。

　　 如果对该条规定的内容进行分析，会发现条例在明确规定软件合法复制品所有人享有权利的同时，也明确规定了合法复制品所有人应当遵守的法定义务：主要 体现在第（二）、（三）项内容中但书后边规定的内容。概括地说，第一、在行使备份权的同时，不得将备份复制品通过任何方式提供给他人使用；第二、丧失对该 软件合法复制品所有权时，应当将已经备份的复制品销毁；第三、对行使必要修改权而产生的修改后的软件，以前无约定又未得到软件著作权人的许可，不得向任何 第三方提供。对上述义务的违犯，软件著作权人享有对合法复制品所有人或者称该软件的合法最终用户履行义务以及强制履行义务的请求权。

　　 2、善意非法最终用户的法律责任。《计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条规定的义务与责任，善意非法最终用户也应当遵守；违反义务后的法律 责任也必须承担。应当称为善意非法最终用户的一般法律责任。软件保护条例第三十条规定的内容，应当称为善意非法最终用户的特殊的法律责任。

　　 该条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制 品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人交付合理费用后继续使用。

　　 计算机软件保护条例对善意非法最终用户规定的法律责任包括以下几点：第一、善意非法最终用户得知所运行使用的计算机软件为侵权复制品后，应当停止使 用；第二、得知所运行使用的计算机软件为侵权复制品后，应当销毁该侵权复制品；第三、停止使用并销毁该侵权复制品会给使用人造成重大损失的，向软件著作权 人支付合理费用；第四、善意非法最终用户在得知所使用软件为侵权复制品前对其使用不承担赔偿责任；第五、在得知所使用为侵权复制品仍旧使用的，应当承担非 法最终用户的法律责任。

　　 3、非法最终用户的法律责任。研究非法最终用户的法律责任，首先就涉及到要分析非法最终用户的种类或者说最终用户实施盗版行为途径、手段等情况。非 法最终用户主要分为两类：第一类是直接将盗版软件（或称未经许可使用的软件）装载运行使用的最终用户，所使用的软件或买或下载或借等等，软件来源渠道非 法；第二类为超过软件许可协议约定的范围装机运行使用来源为正版软件的最终用户，所使用的软件为购买的正版软件，但超过许可范围装机使用。一些公司、企事 业单位等盈利性使用计算机软件的多成为此类非法最终用户。

　　 此外，正如我们在前面曾提到过的，因运行使用软件是否具有经营性又可以将此类最终用户分为经营性非法最终用户与非经营性非法最终用户。所谓经营性又 被表述为商业性，主要与对计算机软件非商业、非营利等个人使用相区别。对众多的计算机软件公司来说，民间个人非经营性最终用户因使用的软件范围内容等十分 有限，并不构成对他们权利的主要威胁。而众多的企事业单位、国内国外公司等经营性的使用盗版软件，才使他们如鲠在喉，成为他们的心腹之患。这本是他们的潜 在用户群，是其市场份额，但被盗版者占领，他们在追究制作、销售等阶段的盗版同时，怎会对经营性非法最终用户善罢甘休呢。在另一方面，善意、恶意的，经营 性、非经营性的，个人、单位的等等各类计算机软件的最终用户混在一起，都异口同声要求保护最终用户的利益，形成了极强的反弹力。因此，我国著作权法和《计 算机软件保护条例》等法律法规就涉及软件最终用户上到底要制止哪些行为，对那些行为要追究相应的法律责任；人民法院如何通过审判一起起软件侵权纠纷而贯彻 实施国家的法律，使违法者受到追究，使民事主体的合法权益及时获得严格保护，并用活生生的案例警示他人遵守国家法律，具有十分重大的意义。

　　 应当说，《计算机软件保护条例》对非法最终用户并未规定特殊的法律责任。因此，该条例第二十三条和第二十四条规定法律责任应当适用于非法最终用户的 行为。问题的实质是应当适用这两个条款规定的若干侵权行为中的那一项具体规定。也就是说，非法最终用户仅将软件装机运行使用，没有其它软件条例规定的其他 违法行为，要不要承担法律责任。如果承担法律责任，法律依据和应承担的法律责任是什么。

　　 对上述问题在知识产权界和实际部门都存在不同意见的讨论。有的意见认为，《计算机软件保护条例》尽管对此问题规定得有些含混不清，但条例已将此种情 形涵盖在条例第二十四条第一项的规定中，即涵盖在复制或者部分复制著作权人软件的侵权行为中。有的不同意此种意见，认为将最终用户使用盗版软件的装机使用 都认定为复制过于武断，《计算机软件保护条例》并未完全解决最终用户违法使用盗版软件问题。也有观点认为，应当适用软件保护条例第三十条的规定等等。

　　 根据著作权法和软件保护条例的规定，复制是指在不改变作品表达形式的前提下再现该作品的行为，其结果是产生作品的复制件。软件条例在软件著作权人享 有各项权利的第八条第（四）项中规定，复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。软件条例所称的计算机软件，包括计算机程序及其有关文档。因此，将计算机 程序或者文档制作一份或者多份的行为，都属于复制行为。对计算机程序复制的手段和方式多种多样，可以用手抄、复印、翻拍印刷等传统手段复制；也可以用存储 在磁盘等介质、固化在rom中、以及以各种方式装入计算机中等等。应当说，在计算机内或者计算机外制作计算机程序的整体或者部分复制文本的行为，都是计算 机程序的复制行为。

　　 根据《计算机软件保护条例》第四条的规定，受到法律保护计算机软件必须具有两个要件：一是开发者独立开发；二是已经固定在某种物体上。虽然有观点认 为条例规定的固定，包括电源关闭即消失而不能长期保存临时性复制的情形，但应当将计算机软件保护条例规定的涉及软件安装运行的复制，一般解读为排除了对于 计算机程序实际运行必不可少的临时复制的情形；只有在某种物体上相对稳定固定的软件，方能符合软件条例规定的受保护条件。对于某些涉及计算机程序装入的临 时复制，发生纠纷后，应当根据具体情况认定是否构成《计算机软件保护条例》规定的复制行为。

　　 根据以上的分析，非法最终用户安装使用盗版软件的行为符合《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规定的复制侵权行为的构成，其中不但安装使用 盗版软件且以其商业性牟利的经营性非法最终用户，应当根据具体情节承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。人民法院在审判计算机软件纠纷案件中，应当在依法追 究侵犯软件著作权各类行为的同时，依法追究经营性非法最终用户相应的法律责任。这样不但更加完善地依法保护了计算机软件著作权人的正当权益，也对软件最终 用户养成合法使用软件的习惯、弘扬诚实信用的社会风气、抑制盗版假冒行为的泛滥等都具有意义。非法最终用户对法律责任追究的唯一抗辩，只能是法律规定的合 理使用情形。[7]

　　 三、  关于计算机软件的合理使用

　　 计算机软件的合理使用与计算机软件著作权法律责任息息相关，属于合理使用的情形虽然涉及软件的使用但使用者并不承担任何法律责任。所谓作品的合理使 用，是指在法律规定的特定条件下，可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬而对他人受保护作品的使用。这是为社会公共利益对著作权的一种限制。

　　 我国著作权法第二十二条规定了对作品的合理使用[8]。《计算机软件保护条例》第十七条相应规定了计算机软件合理使用的内容，该条规定：“为了学习 和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”可以看出，2001 年软件条例关于合理使用的规定不但大大缩小了著作权法对合理使用规定的情形，而且还比1991年的软件条例规定的合理使用范围[9]明显缩小。合理使用范 围的缩小，就意味着使用者法定义务和可能涉及的法律责任的增加。因此，在合理使用问题上适用著作权法还是软件条例，会出现差别较大的法律后果。

　　 这里首先遇到的问题是著作权法的规定的合理使用条款与软件保护条例规定的合理使用条款的关系问题，对软件的使用还能否适用著作权法规定的合理使用范 围的条款。按照我国法律分类、法律效力范围和等级，以及我国法律渊源的一般理论认为，著作权法属于由全国人大常委会制定和修改的我国基本法律[10]以外 的法律，其内容较基本法律涉及的范围较窄、问题较具体。《计算机软件保护条例》属于国家最高行政机关制定的行政法规。应当说其效力应当在法律之下，行政法 规的制定不得违反宪法和法律，并应当以宪法、法律为依据。实际上，类似软件保护条例这样的民事法律规范性质文件，应当规定在法律中。只不过由于人大的立法 机关限于力量和经验等原因，对软件保护这样专业技术性较强的规范就现由国务院发布行政法规予以解决。著作权法在第五十八条规定“计算机软件、信息网络传播 权的保护办法由国务院另行规定。”这种由法律授权国务院制定有关行政法规另行规定的做法，与国务院自行制定有关行政法规的情形略有不同。此类行政法规的法 律效力与授权的法律，不但有着法律与行政法规的关系，还有着类似一般法与特殊法的关系。在法律效力上，特殊法有规定的依照特殊的规定适用，特殊法未作规定 的，依照一般法的规定适用。因此，对计算机软件作品的合理使用应当依照软件条例第十七条的规定施行。但是，著作权法毫无疑问又是软件条例的上位法，在必要 时，对软件条例某些规定不明或者未作规定的事项，最高人民法院可以根据著作权法的规定，对软件纠纷案件适用法律问题做出必要的司法解释。如在审判侵犯软件 著作权纠纷案件中，常常需要运行双方争议的软件给以判断，而运行就涉及到复制，而这样的复制不应当经过许可和支付报酬。在国际范围内法庭审判类似案件都认 为此种使用复制，属于合理使用范围[11]。但2001年软件保护条例度此却未作规定，造成审判的不便。然而，我国著作权法的合理适用规定中，有国家机关 执行公务非商业目的合理使用内容。最高人民法院根据著作权法的规定，就可以就前面提到的情形做出司法解释，以弥补软件条例规定的不足。

　　 软件保护条例第十七条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许 可，不向其支付报酬。这就是说，在学习、研究软件的设计思想和原理的范围内，安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件，属于合理使用范围。从该条规定 可以认为，在我们前述讨论的最终用户法律责任问题中，仍有考虑是否为合理使用的必要。如果属于合理使用规定范围的行为，即使是非法的软件最终用户该范围行 为也不应当承担法律责任。

　　 关于《计算机软件保护条例》第十六条规定的软件合法复制品所有人享有的装入、备份、必要修改的权利，有观点认为也属于合理使用的范围。笔者认为，这 些权利都是附随合法复制品所有人取得的该软件使用许可权而来的，与合理使用客体范围、目的、权利来源等都不同。所以，本质意义上的合理使用不应当包括软件 条例第十六条规定的软件持有人的权利范围。

　　 四、关于诉前禁令、证据保全与侵权损害赔偿的计算。

　　根据著作权法第四十九条、第五十条的规定，针对侵犯软件著作权行为的特点和及时制止侵权行为的需 要，《计算机软件保护条例》在第二十六条和第二十七条相应规定了诉前停止侵权行为和诉前证据保全等措施的条款。虽然诉前禁令与证据保全并不属于法律责任的 范围，但鉴于软件条例将它们规定在法律责任一章中，并且与计算机软件条例规定的法律责任密切相关，诉前禁令与停止侵权的民事责任形式基本相同，因而在解读 软件条例法律责任时，我们将它们也放在一起讨论。

　　 软件条例第二十六条规定，软件著作权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害 的，可以依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在提起诉讼前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。软件条例第二十七条规定， 为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，软件著作权人可以依照《中华人民共和国著作权法》第五十条的规定，在提起诉讼前向人民法院申 请保全证据。

　　 我国专利法和商标法在2001年的修改中都增加了关于诉前禁令与证据保全的规定，最高人民法院对专利法和商标法规定的这两项制度专门做出了司法解释 [12]。盗版侵权行为与商标侵权行为一般来说都有比较容易判断的特点，与专利侵权行为的认定有较大的差异。因此，申请停止包括软件侵权在内的侵犯著作权 行为的禁令和证据保全，可以参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》办理，在此不做赘述。需要指出的，当前人民 法院应当积极、慎重地根据当事人的申请，严格依照法律和司法解释规定的期限、程序实施诉前禁令与保全证据的措施，悉心研究措施担保数额、举证程度、滥用诉 权赔偿数额确定等具体问题，使好的法律机制真正发挥出作用。

　　 在《计算机软件保护条例》第四章法律责任中，还专门对侵犯软件著作权赔偿数额确定进行了规定。该条例第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依 照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。 著作权法第四十八条规定“侵权损害的实际损失赔偿原则，同时也肯定了按照侵权人违法所得计算赔偿额的方法，以及法定赔偿方式。该条规定，侵犯著作权或者与 著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止 侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”停止侵 权与赔偿损失，是侵犯软件著作权最重要的民事责任形式，《计算机软件保护条例》对此都作了比较全面的规定。应当说这对更加完善、全面地保护软件著作权人的 合法权益，加大对侵权盗版行为的制裁力度都具有重要意义。人民法院在审判软件侵权案件中，应当贯彻好全面赔偿的原则，凡是因侵权行为造成的损失，都应当判 令侵权行为人承担。

　　 综上所述，我国著作权法、《计算机软件保护条例》已经建立了我国比较完善的计算机软件著作权法律责任体系。其法律责任追究的重点是那些复制、经销盗 版软件的行为和软件条第二十三条、第二十四条规定的其他侵权行为；对那些经营性的软件非法最终用户，应当承担相应的民事责任；对非法最终用户支付权利人合 理使用费的，应当得到软件商相应的合理服务；对其他软件民事纠纷都应当按照著作权法和软件条例的相应规定予以处理。人民法院应当根据民事诉讼法的规定，保 护软件著作权人根据软件条例提出的各种具体请求的诉讼请求权，保障他们对诉前禁令和保全证据的申请权。对符合条例第二十四条规定的侵权行为，行政机关未作 行政处罚的，人民法院除判令其承担民事责任外还可以予以民事制裁。对构成犯罪的，应当依照刑法、刑事诉讼法的规定追究刑事责任。